斡旋受贿的既遂与未遂认定

案情

2013年9月，某县公安局在对本县洗浴、KTV进行“黄、毒、赌”检查过程中，发现本县城南天宇洗浴城存在卖淫嫖娼行为，违反相关规定，要求其停业整顿。并对涉嫌卖淫的东北籍失足妇女李某、王某和涉嫌嫖娼的肖某予以行政拘留事后，天宇洗浴城经理张某找到关系不错的本县公安局某派出所干警杨某送给杨某2万元人民币，请其出面给本县公安局治安大队大队长刘某行贿，让其网开一面，释放被行政拘留东北籍失足妇女李某、王某，杨某当场答应。但杨某尚未来得及给本县公安局治安大队大队长刘某行贿，便因他人举报被依法逮捕。后积极退赃， 2013年11月被某县人民法院判处有期徒刑1年，缓刑1年的处罚。

分歧

对该案进行评议时，对杨某行为如何定性意见发生分歧：

第一种意见认为，杨某构成斡旋受贿既遂；

第二种意见认为，杨某构成斡旋受贿未遂。

评析

笔者同意第二种意见。

在评析该案之前，我们有必要对受贿罪做一下认识。

受贿罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

客体要件：本罪侵犯的客体是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。

客观要件：分为以下两种情况(1)利用职务上的便利。(2)利用与职务有关的便利条件。　　

具体表现形式：（1）行为人利用职务上的便利，向他人索取财物。（2）行为人利用职务上的便利，收受他人贿赂而为他人谋取利益的行为。

主体要件：本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，包括国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

主观要件:本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。

受贿罪的立案标准：《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》和刑法第385条、第386条、第388条、第163条第3款，第184条第2款均有规定。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法权受他人财物，为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”，是指利用单人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪，非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪，但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义，的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪追究刑事责任。涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、个人受贿数额在5千元以上的；

2、个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的；

（1）因受赌行为而使国家或者杜会利益遭受重大损失的；

（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；

（3）强行索取财物的。

单位受贿罪：1、单位受贿数额在10万元以上的；2、单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的：（1）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（2）强行索取财物的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的；

受贿罪的社会危害性　

由于法治环境不健全，以至收受贿赂犯罪广泛蔓延，纵深扩展，不仅犯罪数额越来越大，人员越来越多，层次越来越高，而且收受贿赂的内容范围也不断扩大，手段越来越高明。在当前市场经济条件下，一些腐败犯罪分子并不仅仅满足物质生活的需要，而且越来越追求精神上的享受，当前贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易，在政治经济的交易中显得特别灵验。我国现行刑法的规定，收受贿赂就是行为人收受或索取的财物，指金钱或可以用金钱计算的财物，而不包括其他利益。但对于仅规定财物是贿赂，刑法学界的多数人历来认为不妥。综合关于“贿赂”的不同观点，我国将贿赂罪的内容仅限于财物，排除了非物质性利益，必然造成立法的不完善，在司法实践中往往会遇到许多非财物性利益为内容的贿赂案件，也往往造成较严重的危害，却由于法无明文规定，使之逃脱法律制裁。索取或收受其他非物质性的利益，与索取、收受财物在本质上没有差别，主观上，都有犯罪的故意，都侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性这一客体，客观上也造成严重的后果。索取、收受非物质性利益，有时可以直接转化为财物或者比财物的价值更大，其社会危害性也更明显。与财物无关的非物质性利益，如升学就业，招工指标，提供职务，迁移户口，提供女色等等，不能成为贿赂的对象，没有全面反映贿赂犯罪的现实状况。关于贿赂罪，我国刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”。第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，手续费，以行贿论处。”第三百九十二条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役”

结合该案来说本案的焦点是，一般受贿行为的完成形态与斡旋受贿是否存在区别，斡旋人杨某承诺为他人谋取不正当利益，但没有进行斡旋行为，其行为是否构成斡旋受贿行为。

根据《刑法》第三百八十五条规定，受贿（一般受贿）是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。根据《刑法》第三百八十八条规定，斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。

一般受贿和斡旋受贿的主要区别是，前者在客观方面主要表现为国家工作人员利用自己职务上的便利，为他人谋取利益，后者在客观方面则主要表现为国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于“为他人谋取利益的认定”的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。

但是，笔者必须注意到，在《纪要》中，关于“为他人谋取利益的认定”的规定是居于关于“关于利用职务上的便利的认定”的规定和关于“ 利用职权或地位形成的便利条件的认定”的规定之间的，这就表明，关于“为他人谋取利益的认定”的规定是针对一般受贿情形的。因为，在一般受贿中，行为人利用的是本人职务上的便利，其对利益的实现具有较大的可控性。因此，只要国家工作人员承诺利用本人职务上的便利为他人谋取利益，其就构成一般受贿。

然而，在该起受贿案中，斡旋人杨某利用自己的职务便利无法直接为请托人谋取不正当利益，其必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，斡旋与自己没有隶属、制约关系的第三人刘某，并利用该第三人刘某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。由于斡旋人杨某对请托人最终利益的实现具有较小的可控性，只有经斡旋，到第三人刘某为他人谋取利益阶段，斡旋受贿才能构成完成形态，而此处的为他人谋取利益也应根据《纪要》的精神，包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。因此，当斡旋人杨某承诺为请托人斡旋他人时，斡旋受贿并不构成完成形态。但是，如果被斡旋人刘某承诺为他人谋取利益，由于被斡旋人刘某对最终利益的实现具有较大的可控性，此时斡旋受贿便形成了完成形态。

本案中，杨某虽然承诺帮助请托人跟刘某打招呼，但由于其并未来得及实施斡旋行为便被他人举报，案情并未进入刘某为他人谋取利益的阶段，因此杨某构成斡旋受贿未遂。

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